Hekimlerin uyguladığı tedavi nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için, uygulamanın hukuka aykırı veya kusurlu olması, tıbbi uygulama standardına uymaması, uygulanan cerrahi girişim ile ortaya çıkan bedeni zarar veya ölüm arasında sebep sonuç ilişkisi (illiyet, nedensellik bağı) bulunması ve bunun ispat edilmesi gerekir. Tıbbi uygulama hatası, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarardır
19.
Tıp biliminde çalışanlar, sorun çözmede biomedikal bilimleri kullanmak üzere eğitilirler. Ancak bunun dışında sistem bilimleri, psikolojik bilimler, eğitim bilimleri ve istatistik bilimleri kaliteyi yükseltmek ve hata sıklığını azaltmak için gerekli olan disiplinlerdir. Ancak tıp biliminde kullanılmaları henüz sınırlıdır. “Hata oranının en aza indirilmesi hatayı kabullenmek ve tartışmak ile mümkündür” görüşü tıp biliminde yok denecek kadar az kullanılmaktadır. Yoğun bakım biriminde günde 178 invaziv girişimde olabilecek 2 hatalı uygulamada başarısızlık oranı %1.12 dir. Bu hata oranına bile yoğun bakım ünitesinde yapılan çalışmalarda tahammül yoktur. “Eğer herşeyden sorumluysanız hatalardan da sorumlusunuz” görüşünün tıp uygulamalarında kabul gördüğü söylenemez. Ancak hekim, hasta bakımını tüm yönleri ile denetim altında tutma gücüne de sahip değildir. Yapılan tıbbi uygulamalarda öncelikle aranan hukuka aykırılık, yasalar-yönetmeliklere uygunsuzluk, genel ahlak ve tıbbi etik kurallarına uygunsuzluk olup olmadığıdır 12,14,15.
Son yasal düzenlemede, sağlık çalışanlarının kusurlu tıbbi girişimleri diğer meslek gruplarında olduğu gibi TCK'nın 85. maddesi (taksirle öldürme) ve 89. maddesi (taksirle yaralama) kapsamına girmektedir. TCK 89'a göre; taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Taksirle yaralama fiili mağdurun, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, vücudunda kemik kırılmasına, konuşmasında sürekli zorluğa, yüzünde sabit ize, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olmuşsa cezada yarısı oranında artış öngörülürken, mağdurun, iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, yüzünün sürekli değişikliğine, gebe bir kadının çocuğunun düşmesine neden olması durumunda cezada bir kat artışın hüküm olunacağı belirtilmiştir. Ayrıca, fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilebileceği öngörülmüştür. Ancak bilinçli taksir hali hariç olmak üzere bu maddenin kapsamına giren suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır. TCK'nun 85. maddesine göre; taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ayrıca fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. TCK'nun 22. maddesine göre taksir; dikkat ve özen yükümlülüğüne ay-kırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır. Ayrıca, taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir. Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir. Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, özel olarak failin kişisel ve ailevî durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez, bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir. Genelde bir hekimin hareketinin özel bir bakım standardı ile uygunluk gösterip göstermediğinin tesbiti için bilirkişi mütalaasına gerek duyulur. Tıbbi hatalarla ilgili davalarda hekimin sorumluluğu tespit edilirken, aynı uzmanlık alanında çalışan ve benzer koşullarda karşı karşıya kalan ortalama nitelikteki bir hekimin yapması gereken davranışlar kriter olarak alınır. Hekimden beklenen, tanı ve tedavide ülkenin sağlık ve çalışma koşullarına göre normal tedbir ve dikkati göstermesidir. Aşırı düzeyde bir dikkat ve tedbir beklenen bir iş değildir. Gerekli dikkat ve özene rağmen zararlı sonuç kaçınılmaz olarak ortaya çıkarsa, kusurlu davranıştan söz edilemez. Hekimin önlenebilir olmayan ve tahmin edilemeyen bir sonuçtan dolayı sorumlu tutulması hukuksal açıdan mümkün değildir. Beklenen özenin derecesi, her somut olayda aynı düzeyde olmaz. Risk ve tehlike arttıkça özenin derecesi de yükseltilmelidir 2,7,16. Hekimden, tıp biliminde benimsenmiş ve kabul görmüş bilgilere sahip olması ve bunları uygulaması, bu uygulama esnasında da sağlıkla ilgili mevcut yasa ve yönetmeliklere uyması beklenir. Pratisyen hekim, uzman veya öğretim üyesinin aynı bilgi ve beceriye sahip olması beklenemez. Ancak hekimden mezun olduğu fakülte veya ihtisas aldığı hastane koşulları dikkate alınmadan, sahip olduğu diploma veya uzmanlık sertifikası düzeyinde bilgi ve beceri sahibi olması beklenir. Kuşkusuz çalışma koşulları da dikkate alınır. Zamanın yeterli olmadığı, kolaylıkların sağlanamadığı acil olgular, acil olmayanlar kadar mükemmel olmayabilir 1. Tıbbi sorumlulukta Yüksek Sağlık Şurasına(YSŞ) gidilmesi mecburidir. Bu sorumluluk başka kişilere başvurmak ve mahkemelerin değerlendirme yapma hakkını ortadan kaldırmaz. YSŞ'nın 1997 yılındaki 196 toplantı sayılı oturumunda uzmanlık derneklerinden bilgi alınması da tavsiye edilmiştir 13.
Malpraktis sebeplerinden en önemlisi olarak hekimin teşhis ve tedavi sırasında standard uygulamayı yapmaması, gösterilmektedir. En önemli hatalar ciddi bir hastalığın teşhisinde yanılma ve yanlış tedavi uygulanması şeklinde olmaktadır. Hastalık ve hastaya bağlı olarak durum, ölümcül hale bazen çok kısa zamanda gelebilmektedir.
Tıpta kötü uygulama iddiaları öncelikle iki gruba ayırabilir:
• Hukuka aykırı davranışlar
Hastaya yaklaşım prosedürlerinde, aydınlatılmış onam alma, sır saklama, tıbbi kayıt tutma gibi olması gereken davranışlarda özensizlik şeklinde görülmektedir.
• Mesleki bilgi ve beceri eksikliği
1. Tanıda yetersizlik/gecikme
2. İlaçların ciddiyetsiz uygulanması
3. Konsültasyon eksikliği şeklinde görülen durumlardır 10,11.
Tanı ve tedaviye yönelik her türlü tıbbi girişim öncesi hastadan onam alınması, etik açıdan olduğu kadar uygulamanın hukuka uygunluğunun sağlanması açısından da önemli bir ön koşuldur. Kanun uygulayıcı bu kurala uyulmamışsa daha sonraki aşamalara geçmemektedir. Hasta onam verebilecek durumda değilse (yaşının küçük olması, karar veremeyecek kadar akıl noksanlığı veya akıl hastalığının bulunması, hastalığı nedeniyle bilincin kapalı olması vb.), hukuki temsilcisi olan veli veya vasisi bu koşulu yerine getirir. Hastanın serbest iradesiyle kendi yaşamı konusunda doğru kararı verebilmesi, uygulanacak tıbbi girişimin çeşit ve sınırını belirleyebilmesi için, hastalığı hakkında hekimi tarafından yeterince bilgilendirilmiş olması gerekir. Ancak, yeterli tıbbi bilgilendirmeden sonra alınacak onamın (aydınlatılmış onam) hukuken geçerliliği olabilir 4.
Hastanın aydınlatılması:
-Tıbbi bulgular ve konulan tanı,
-Uygulanacak tedavi türü, bu tedavinin başarı şansı, nekahet ile ilgili problemler ve varsa alternatif tedaviler,
-Cerrahi girişimin boyutu ve sınırları (hangi organları kapsayacağı),
-Tedavinin muhtemel olumlu ve olumsuz sonuçları, yol açabileceği komplikasyonları,
-Cerrahi girişimin yapılmaması veya geciktirilmesi durumunda ortaya çıkabilecek olumsuzlukları içermelidir.
Bilgilendirme, hastanın psiko-sosyo-kültürel gelişmişliği dikkate alınarak, hasta veya yakınlarının anlayabileceği bir açıklıkla ve gereksiz tıbbi ayrıntılara girmeden yapılmalıdır. Çok nadir görülebilecek komplikasyonların anlatılması gereksiz yere hastanın cesaretini azaltabilir. İnvaziv girişim veya tedavi sonucu, hastanın normal yaşamında ve mesleki çalışmalarında önemli olan organ veya yeteneklerinin kaybı söz konusu olacaksa, hekim bu gibi olasılıkları hastaya önceden açıklamak zorundadır.
Aydınlatma görevi bazı koşullarda yerine getirilemeyebilir:
- Acil durumlarda, hastanın ayrıntılı olarak bilgilendirilmesi için yeterli zamanın olmaması,
- Hastanın bilinçsiz olması ve yanında yakınlarının bulunmaması,
- Hastanın, hastalığı hakkında aydınlatılmayı istememesi,
- Hastanın daha önce başka bir hekim tarafından yeterince bilgilendirilmiş olması veya hastanın sağlık personeli olması nedeniyle hastalığı hakkında yeterli bilgisinin olması,
-Ölümü yakın olan bir hastaya, acılarını azaltmak amacıyla yapılan tıbbi ve cerrahi girişimlerde,
-Aydınlatılması nedeniyle, hastayı psikolojik yönden yıkıma uğratacak veya büyük bir korkuya kapılmasına ve tedavinin aksamasına neden olabilecek durumlarda, hekim kişisel kararı ile hareket edebilir. Hastanın onamı ile hekime verilen yetki, tıp biliminin öngördüğü ve gerekli kıldığı kurallar ve tedavi yöntemleriyle sınırlıdır. Değeri tartışmalı ve henüz geçerliliği kabul edilmemiş olan tedavi yöntemleri onamı alınmış olsa da uygulanamaz. Hekimler ancak uygulama için yeterli beceri ve yetkiye sahip oldukları konularda, hastalarından onam isteyebilirler. Yeterli ekip, ekipman olmadan yapılan tıbbi girişimlerde de, gerekli onam alınsa bile hatalı olur ve hukuksal açıdan suç teşkil eder. Cerrahi girişimin boyutu, onamın sınırları içinde kalmalıdır. Ancak, ameliyat esnasında, yaşamı tehdit edebilecek düzeyde bir olumsuzluk belirlenirse, geciktirilmesinde sakınca olan durumlarda kaçınılmaz olarak ameliyatın boyutları genişletilebilir 18.
1219 Sayılı Kanun' un 70. maddesine göre, büyük ameliyatlar için onamın yazılı olması gerekmektedir. Basit girişimlerde sözlü onam yeterli olabilir, fakat bunun ispatı güçtür. Okur yazar olmayanlara onam okunur ve parmak izleri veya mühürlerinin geçerli olabilmesi için, iki tanık huzurunda alınmış olması gerekir 17,20.
İntihar girişiminde bulunan kişilerin tedaviyi reddetmeleri durumunda, tıbbi veya cerrahi yardım yapılıp yapılamayacağı konusu hukuksal ve etik anlamda tartışma konusudur. Ancak kişilerin kendi bedenleri üzerindeki tasarruf hakları sınırsız değildir. Türk Medeni Kanunu'nun 23. maddesi, kişinin doğuştan sahip olduğu yaşam ve beden bütünlüğü değerlerinin gerektiğinde kendisine karşı da korunaca ğını kabul etmiştir. Kuşkusuz böyle bir durumda, hastanın ruhi bunalım içinde bulunduğu bu nedenle temyiz kudretine (iyiyi kötüden ayırım gücü) sahip bulunmadığı da ileri sürülebilir 9. Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanun Tasarısı' nın 15. maddesine göre; açlık grevi yapan veya ölüm orucu tutan kişinin, sağlıklı karar veremeyecek duruma gelmesi, şuurunun kaybolması, komaya girmesi veya ruh ve beden sağlığında gerek geri dönüşsüz ve gerekse ölümcül zararlar oluşmaya başlamasından itibaren hekim, hastasının menfaatine uygun olarak ilgilinin veya yakınının iznini aramaksızın tıbbi hizmeti vermek zorundadır 17.
Hasta Hakları Yönetmeliği (HHY) bu konularda yol göstericidir. Yönetmeliğin 24. maddesine göre; kanuni temsilcisi tarafından muvafakat verilmeyen hallerde müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi, Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun ilgili maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır. Kanuni temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği taktirde yaşamı veya yaşamsal organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartı aranmaz. HHY' nin 25. maddesine göre; kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere, hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını isteme hakkına sahiptir. Bu halde, tedavisinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir. Hastanın izin vermediği durumlarda, en az bir şahitle birlikte bir tutanak düzenlenir ve bu tutanak hasta dosyasına işlenir. Bu durumda hastanın izin vermediği müdahale dışındaki tıbbi hizmetlere devam edilir 19.
Uygulamanın hukuka uygunluğu ile ilgili diğer bir durum ise hastayla ilgili tıbbi bilgilerin kaydedilmesidir. Tıbbi kayıt hukuki bir zorunluluktur. Hastayla ilgili tıbbi bilgilerin hasta kartına, yatırılarak tedavi edilmiş ise hasta dosyasındaki ilgili kısımlara ayrıntılı olarak kaydedilmesi, hastanın sonraki takipleri açısından önemli olduğu kadar, istenen adli raporlarların hazırlanmasında da en temel dayanak noktalarını oluşturacaktır. Ayrıca kusurlu oldukları gerekçesiyle hekimler haklarında açılacak her türlü soruşturmada, hastayla ilgili tıbbi kayıtlar delil niteliğinde öneme sahiptir.
Bu kayıtlarda;
- Olayla ilgili kısa bir hikaye,
- Hastanın hastaneye geldiği andaki semptom ve muayene bulguları,
- Tanıya yönelik tetkik ve konsültasyon sonuçları,
- Ameliyat öncesi konulan muhtemel veya kesin teşhisi,
- Planlanan ameliyatın amaç, teknik ve süresini, ameliyatta belirlenen bulguları, uygulanan anestezi türü,
- Hastanın ameliyat sonrası yaşamsal fonksiyonlarına ilişkin muayene bulguları,
- Hastaneden iyileşme veya ölüm nedeniyle ayrılıncaya kadar geçen sürede yapılan periyodik muayene bulgularını, istenen tetkik ve konsültasyon sonuçları,
- Ölüm meydana gelmiş ise ölüm zamanını ve sebebine ilişkin ayrıntılı bilgi yer almalıdır 15,16.
Tıbbi hizmeti bir sağlık kurum ve kuruluşu veriyorsa bu kayıtların muhafaza sorumluluğu hizmeti veren sağlık kurum ve kuruluşuna aittir. Hasta veya kanuni temsilcisi, tıbbi kayıtların birer suretini veya sureti çıkarılması mümkün olmayan fotografik belgelerin raporlarını alabilir 14. Kanuni zorunluluk olmadıkça, elektronik ortamdakiler dahil tıbbi kayıt bilgileri başkasına verilemez. Hekimlerin kusurlu bulunmaları durumunda, cezai sorumluluktan ayrı olmak üzere haklarında hukuk davası da açılabilir. Hasta, haksız uygulamaya veya sözleşmeye dayanarak maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabilir. Kusurlu tedavi sonucu ölüm meydana gelmiş ise, ölenin desteğinden mahrum kalanlar için tazminat talep hakkı doğabilecektir 6. Hataların önlenmesi için olaya yaklaşım ve bakım sistemleri yeniden tasarlanabilir. Dünya Sağlık örgütü iş kazasını planlanmamış ve beklenmedik olay olarak tanımlamaktadır. İş kazasının başka bir tanımı ise; iş yerinde meydana gelen plansız ve beklenmedik bir olay olup kişinin bedensel ve ruhsal açıdan uğraştığı işin maddi zarara uğraması şeklindedir 3,8. Tıpta kötü uygulama bir iş kazası olarak kabul edilirse zararları önlemede daha başarılı olunabilir. Bu yöntem kullanılarak 157149 olan iş kazası sayısı 75578 düzeyine indirilmiştir 8. Bu örnekten hareketle öncelikle kazalardan korunma yönünde çalışmalar yapılmalıdır.
Böyle bir modelde;
1.Belleğe daha az dayanma; yapılan uygulamalar, yanılgıya açık olarak bilinen bellek ve uzun süreli dikkati en aza indirecek şekilde yeniden planlanmalıdır. Denetim listeleri, protokollerin gözden geçirilerek yeniden düzenlenmesi gerekir. Bu konuda bilgisayar destekli sistemler ile kontrol listelerinin sağlık çalışanlarının hemen ulaşabilecekleri yerde olması sağlanmalıdır.
2.Bilgiye ulaşımın geliştirilmesi; bilgilerin gereken yerde, gereken zamanda ve kolayca erişilebilir bir şekilde el altı nda olması sağlanmalıdır. Gerektiğinde hasta ile ilgili eski bilgilere hekim hastanın yatağının yanında dahi ulaşabilmelidir.
3. Hataların engellenmesi; hataya yol açabilecek direktifler ve uygulamalar için bilgisayar süzgeci kullanılarak hataya yol açabilecek işlemden önce sağlık personelinin uyarılması sağlanabilir.
4. Standardizasyon; her hastanede her uygulama için kontrol listeleri ve kullanılan malzemeler standardlaştırılmalıdır (Pansuman, hasta takip ve resüsitasyon işlemleri gibi).
5. Eğitim; hatalar üstü örtülmeden, sisteme katılanlar ile tartışılmalıdır 12. Bu olabilecek en temel değişikliktir. Hataların bireysel kusurlar değil de sistem kusurları olarak kabul edilmesi hataların üstünün örtülmeden tartışılabilmesi için önemlidir. Bu yöntem ile sağlık uygulamaları ve sağlık eğitiminde yeni bir kültür oluşturulmaya çalışılmalıdır. Uygulamaya katılan tüm sağlık çalışanları ile hekim hataları konuşmalı ve onlardan hataların önlenmesi için önerileri almalıdır. Bunlar içerisinde uygulanabilecek çözüm önerilerinin elbirliği ile uygulamaya geçirilmesine çalışılmalıdır.